Comite de Defensa y Recuperacion del Cobre de Antofagasta.

El derecho que se debe pagar por explotar recursos mineros, conocido como regalía o royalty minero, fue por primera vez establecido en la época del Imperio Romano, cuando se modificó en el Derecho Romano el concepto de la unidad del dominio, que se basaba en el principio "qui dominus est soli, dominus est celi et inferorum", es decir, quien es dueño del suelo, lo es del cielo y del subsuelo. En razón de este principio, las minas del subsuelo solo podían ser explotadas por los dueños del suelo, que generalmente eran agricultores, que hasta el día de hoy son enemigos al trabajo en las minas en sus campos, lo que limitaba enormemente la explotación de las minas, lo que era contrario al interés del Estado Romano que necesitaba el oro y la plata para acuñar monedas, y todos los demás metales para fabricar las armas de sus poderosos ejércitos.
Por esta razón, para poder explotar las minas en todo el imperio, se procedió a modificar el principio de la unidad del dominio, separándolo entre dominio del suelo y dominio del subsuelo, quedando este último en poder del Estado, y con ello todas las minas pasaban ser dominio exclusivo del Estado. Las minas de oro y plata solo las podía explotar el Estado mediante el trabajo de los esclavos, pero por el resto de los minerales como el hierro, el cobre, estaño, etc., se creo el concepto de concesión minera que permitía que cualquiera persona que descubriera una mina, sin importar quien sea el dueño del terreno superficial, la podía explotar. Los concesionarios mineros, podían disponer de dichas minas con los mismos atributos de la propiedad, ya que la podían arrendar, vender, legar, etc., pero esta concesión la podían perder si no se cumplían con dos condiciones:
1.- Explotar la mina, puesto que el objetivo del Estado Romano era que las minas se explotaran,
2.- Entregar o pagar al Estado un derecho o canon, como un porcentaje del mineral extraído.
Es precisamente ese derecho o canon el que hoy conocemos como regalía minera o royalty, porque siglos después de la caída del Imperio Romano, se fortalecieron las monarquías absolutas de Europa, pasando el Rey a ser el dueño de todas las minas, (El Estado soy yo decía Luis XIV). Al ser el Rey el dueño de todas las minas, el derecho que tenía que pagar el concesionario minero por explotar una mina se le llamó "regalía", que significa lo que se da al Rey. En España este derecho también se le conocía como el Quinto Real, porque todo concesionario minero tenía la obligación de entregar el quinto de su producción al Rey. Esta legislación minera vigente en Europa, que consagraba la propiedad del Rey sobre todas las minas y el pago de regalía por explotarlas, se trasladó a las colonias americanas de España y de otros países europeos. Chile no podía escapar a ello, y desde mediado del siglo XVIII Las Ordenanzas de Nueva España, eran la legislación minera que imperaba en Chile. Después de la independencia, mediante un decreto supremo de 1833, esa Ordenanzas pasaron a ser Ley de la República, hasta que en 1855, el Código Civil, y en 1874, el primer Código de Minería de Chile, establecieron que el Estado era el dueño de todas las minas. A fines del siglo, se eliminó la obligación de trabajar la mina para seguir conservando su concesión, y se estableció el pago de una patente minera, como forma de amparo de la concesión, que pretendía cumplir con las dos obligaciones del concesionario: trabajar la mina y pagar una regalía. La regalía minera en tanto porcentaje de la producción, solo se mantuvo en la explotación del salitre.

En 1971, con la ley de la nacionalización no se restableció la regalía minera, porque la gran minería había pasado en su totalidad a manos del Estado. Pero, el problema del pago de la regalía minera volvió a surgir a fines de los años noventa, en razón de que a partir de 1990, las transnacionales mineras habían vuelto a apoderarse de la mayor parte de nuestras riquezas mineras y sobrepasaban largamente en producción a Codelco, no así en aportes al Estado, puesto que estas mineras extranjeras no pagaban impuesto a la renta en Chile. Ante esta gran injusticia, un reducido grupo de chilenos comenzaron a bregar porque se legislara para suprimir la elusión y disminuir la evasión tributaria, y al calor de estas reivindicaciones, también se fue creando conciencia sobre la necesidad de establecer un royalty. Pero este tema alcanzó relevancia nacional, solo cuando el senador Adolfo Zaldivar, el año 2004, siendo presidente del Partido Demócrata Cristiano, de manera sorpresiva se pronunció abiertamente por la idea de legislar sobre el royalty.

Renacimiento del royalty

En junio de 2004, pocos días antes que se presentara el Informe de la Comisión del Senado sobre Tributación Minera, se reunió la Comisión Económica del PDC, convocada precisamente para tratar este tema, reunión que se realizó en una sala del Senado en Santiago. A esta reunión asistió el entonces senador vitalicio Eduardo Frei Ruiz Tagle, quién fue uno de los primeros en exponer sobre el tema y oponiéndose terminantemente a cambios a la tributación minera, y sobretodo y en forma rotunda a la posibilidad de instaurar un royalty minero. Mucho antes que terminara la reunión de esta Comisión, el senador Frei se retiró de la sala, y a su salida lo esperaban en masa los medios de comunicación incluida la televisión, que al parecer estaban enterados que Frei efectuaría declaraciones, quien efectivamente efectuó destempladas declaraciones contra el royalty y cualquier cambio a la tributación minera. El senador Adolfo Zaldivar, quien también asistía a esta reunión, contrariamente a lo que declarara Frei, y al poner término a la Comisión Económica, se pronunció abiertamente a favor del royalty, y declarando que la Democracia Cristiana como partido apoyaría la idea de legislar sobre el royalty, idea a la que nadie se opuso en la Comisión. Al término de la reunión también se dirigió a toda la prensa que lo esperaba, y declaró que la Democracia Cristiana como partido apoyaba la idea de instaurar un royalty a la minería, y que la opinión en sentido contrario del senador Frei en nada comprometía al partido.

Hasta ese momento, el senador Adolfo Zaldivar, si bien en diversas oportunidades, incluso en pleno gobierno de Frei Ruiz-Tagle, había criticado enérgicamente la falta de política minera de los gobiernos de la Concertación, críticas que también efectuó durante la discusión del Tratado Minero, y además se había destacado en su defensa de la pequeña minería, sin embargo, nunca se había pronunciado abiertamente en favor del royalty. La fuerte oposición pública de Frei contra el royalty y a cambios tributarios en la minería, fue quizás lo que motivó a Adolfo Zaldivar a declararse en forma tan repentina a favor del royalty, a mi parecer, como una manera de torpedear la precandidatura presidencial de Frei al interior de la Democracia Cristiana, precandidatura a la que aspiraba también Adolfo Zaldivar. Frei cometió un grave error al abanderizarse tanto con las transnacionales mineras, lo que a la postre le impidió postularse como precandidato presidencial de la DC, porque a las pocas semanas el tema del royalty adquirió una popularidad extraordinaria en la opinión pública, puesto que toda la Concertación tuvo obligadamente que sumarse a esta idea, porque si Adolfo Zaldivar, el "conservador" presidente de la no “progresista” Democracia Cristiana apoyaba tan firmemente la idea de legislar sobre el royalty, los partidos "progresistas" de la Concertación, como el PS, PPD y PRSD, no podían hacer otra cosa que sumarse a la idea de instaurar un royalty a la minería.

Hasta ese momento, varias organizaciones civiles luchaban por la instauración de un royalty, lucha que también reivindicaba la izquierda extra parlamentaria, pero esta lucha siempre fue marginal, porque no encontraba eco en los medios de comunicación, pero cuando después de Zaldivar todos los partidos de la Concertación se sumaron a esta idea, e incluso algunos parlamentarios de Renovación Nacional, la popularidad del royalty alcanzó un apoyo cercano al 80 % de la población, según las encuestas realizadas en la época. El Presidente Lagos se vio forzado a sumarse al clamor nacional, y envió un proyecto de royalty al parlamento.

Este primer proyecto, contemplaba un pago de un exiguo 3 % sobre las ventas de las mineras, mediante modificación de la ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, y como se necesitaba el apoyo de los 4/7 de diputados y senadores en ejercicio, no se podía aprobar sin el apoyo de la derecha. En la Cámara de Diputados este alto quórum pudo haberse alcanzado, porque en un comienzo 8 diputados de Renovación Nacional se habían comprometido a votarlo favorablemente, pero, cuando llegó realmente el momento de votarlo en sala, los diputados de Renovación Nacional votaron en contra, con la honrosa excepción del diputado Carlos Vilches de Copiapó, quien además denunció que las transnacionales en los pasillos del Congreso Nacional habían ofrecido dinero a los diputados de Renovación Nacional para que votaran en contra. Por haber hecho estas denuncias y por votar en contra del royalty, posteriormente Renovación Nacional, presidido en esa época por Sergio Diez, no repostuló a Carlos Vilches como candidato a diputado por Copiapó. El largo brazo de las transnacionales alcanzó de esta manera al diputado Carlos Vilches.

Si en la Cámara de Diputados no se reunió el quórum necesario, menos aún podía alcanzarse en el Senado, y el proyecto fue definitivamente rechazado. De esta manera Ricardo Lagos se lavó las manos, porque sabía que seria la derecha que cargaría con el estigma de haber rechazado este escuálido royalty. La derecha, y principalmente la UDI, aparecieron ante la opinión pública como los defensores de las transnacionales mineras en contra del interés nacional. El royalty había alcanzado tal grado de apoyo en la opinión pública, que así como Eduardo Frei, por oponerse tan abiertamente contra el royalty, perdió la mejor oportunidad que haya tenido para volver a ser candidato presidencial. Esta posición también afectó a Joaquín Lavín, que también perdió la elección presidencial de 2005, porque él y su partido la UDI, se pusieron en forma muy abierta del lado de empresas mineras extranjeras y contra el interés nacional.

El tongo del royalty 2

A los pocos meses de rechazado el proyecto de royalty, Ricardo lagos envió un nuevo proyecto de royalty, y no tuvo que esperar un año como lo establece el art. 68 de la Constitución, precisamente porque el nuevo proyecto no era un royalty sino que un impuesto, aunque publicitariamente se le conociera como el royalty 2, y ese fue ya el primer engaño, puesto que no era un royalty sino que un impuesto.

El segundo engaño tiene que ver con la ficción de los mayores recursos, puesto que en vez de aumentar la recaudación del Estado, por el contrario esta disminuye. Antes de esta ley, las mineras extranjeras, salvo Escondida y Mantos Blancos, estaban acogidas a la invariabilidad tributaria del art. 11 bis del DL 600, que contemplaba un impuesto adicional a la renta de 42 %, y como existía invariabilidad, no se les podía aplicar el nuevo impuesto específico a la minería, precisamente porque no era royalty sino que un impuesto. Para que el impuesto específico se les pudiera aplicar, las mineras tenían voluntariamente que renunciar a la invariabilidad tributaria. ¿Es factible que estas empresas renuncien a dicha invariabilidad para que les apliquen un nuevo impuesto?. Es evidente que ello no es factible, sin embargo, las empresas mineras renunciaron a dicha invariabilidad, y se les pudiera aplicara el nuevo impuesto específico a la minería de la Ley 20.026, conocido por royalty 2, que como máximo podría alcanzar el 4 % de las utilidades. Y si renunciaron a la invariabilidad del 11 bis del DL 600, es porque esta ley las beneficiaba.

Estos beneficios se presentan de la siguiente manera. Antes de la Ley 20.026, el impuesto adicional a la renta de las empresas mineras que establecía el artículo 11 bis del DL 600 era de 42 %. Al renunciar al 11 bis del DL 600, el impuesto adicional de la Ley de la Renta bajaba a 35 % pero se les aplicaba también el nuevo impuesto específico (royalty 2). Es decir bajaban su tributación en 7 %, a cambio de ello, se les aplicaba el nuevo impuesto específico a la minería o royalty 2, que solo sería de 4 % para las empresas que renunciaran a la invariabilidad del 11 bis, con lo cual la tributación total llegaría solamente a 39 %, en vez de los 42 % de antes de la Ley 20.026. Pero ese no es el único beneficio, porque durante los años 2006 y 2007, el impuesto específico tiene además un crédito de 50 % deducible del impuesto a la renta de primera categoría, por lo que la tributación total viene a ser de solo 37 %, es decir exactamente 5 % menos que antes de la ley.

En un principio se legisló sobre el royalty, para que las empresas mineras tributaran algo más que antes, sin embargo es lo contrario lo que se produjo. Esta rebaja tributaria permite comprender la razón por la que las mineras extranjeras aceptaron renunciar a la invariabilidad tributaria del 11 bis. Pero los resultados de la Ley 20.026 son a{un peores, puesto que se les otorga a estas empresas una nueva invariabilidad tributaria, en el 11 ter del DL 600, que constituye el tercer gran engaño de esta ley..

La nueva invariabilidad del royalty 2

Cuando el gobierno de Ricardo Lagos, envió el proyecto de impuesto específico a la minería, el proyecto de ley no contemplaba que se garantizaría que en el futuro no se legislara para aplicar una verdadera regalía minera, porque si el proyecto hubiera contemplado esas disposiciones, seguramente ni siquiera se hubiera aprobado la idea de legislar. Sin embargo, finalmente la ley se aprobó con una nueva invariabilidad, que por 15 años les garantiza a las transnacionales mineras que no se les podrá aplicar una verdadera regalía minera, y ni siquiera se les podrá aumentar las patentes mineras. Si esto no estaba en el proyecto de ley, veamos como esta disposición se introdujo en la ley.

Cuando este proyecto pasó al Senado, los senadores democratacristianos liderados por Adolfo Zaldivar, se negaron a apoyar el proyecto si no se excluía de este impuesto a la mediana minería nacional. Recién a comienzos de mayo de 2005, el gobierno aceptó la petición de la Democracia Cristiana de excluir de este impuesto a la mediana minería nacional, pero este acuerdo con la DC no preveía nuevos cambios a la invariabilidad ya aprobada. Sin embargo, cuando el Ejecutivo ingresó las modificaciones al Senado, efectivamente se eximía de este impuesto a una gran parte de los medianos mineros chilenos, pero aprovechándose de esta modificación, el gobierno también agregó la invariabilidad de la regalía o renta minera.

Esto ocurrió de la siguiente manera. Como faltaban pocos días para el 21 de mayo, y con el pretexto que era necesario que el Presidente incluyera este "gran" proyecto en su cuenta del 21 de mayo de 2005, se le dio extrema urgencia al proyecto para aprobar estas modificaciones en ambas Cámaras, lo que significa que solo se procedería a votar las modificaciones sin ningún tipo de discusión. Gracias a esta extrema urgencia y falta de discusión, el gobierno aprovechó para que junto con la exclusión de la mediana minería se incluyera esta nueva invariabilidad tributaria, la que además tenía una presentación muy anodina e imperceptible, y que decía simplemente: "y agréguese al no 2) del artículo 2°: incluidas regalías, cánones o cargas similares".

Esta anodina frase, fue una verdadera puñalada por la espalda, que el ex Presidente Lagos y/o su Ministro de Hacienda Nicolás Eyzaguirre le dieron a la minería chilena, ya que con esta anodina modificación se agregaba al artículo 11 ter del DL 600 la invariabilidad sobre las regalías mineras, sin que el Congreso Nacional tuviera oportunidad de discutirlas. En los hechos, con el royalty 2, el Presidente Lagos, no solo rebajaba la tributación total de las mineras extranjeras, sino que además, y sobretodo, impidió que los 4 Presidentes de la República que le siguieran, pudieran legislar para aumentar las patentes mineras y establecer un verdadero royalty minero, porque gracias a esta ley, las empresas firmaban un contrato por 15 años con el Estado, que les garantizaba que ninguna nueva ley les pueda aumentar las patentes mineras o les imponga un verdadero royalty. Es decir, en el gobierno de la Presidenta Bachelet y los próximos 3 Presidentes de la República que la sucedan, no podrán legislar para aumentar el royalty 2, ni aplicar un verdadero royalty a estas empresas, ni les podrán aumentar las patentes mineras.

Pero la extrema urgencia con la que el Ejecutivo, pudo hacer aprobar estas modificaciones, no exculpa a los senadores y diputados que aprobaron esta indicación, y no verificaran lo que aprobaban en el último minuto. No es aceptable que a los parlamentarios se les pueda engañar como niños chicos, e hipotequen nuestro cobre y nuestra soberanía legislativa, en favor exclusivo de empresas mineras extranjeras. Ello tampoco puede exculpar a los medios de comunicación, ya que tampoco nada dijeron de este engaño, y peor aún, presentaron la rebaja tributaria que implica el royalty 2 como un aumento de la tributación de las mineras, como un gran logro. Pero este engaño es tan maquiavélico, que no parece ser una creación chilena, y seguramente fue elaborado fuera de nuestras fronteras y en Chile sólo se ejecutó con la ayuda de organizaciones lobbysticas.

En el mes de julio de 2007, el Director del S.I.I., presentó a la prensa un informe con la recaudación tributaria de las 10 mayores mineras extranjeras, en que declaró que por royalty 2 había captado 705 millones de dólares. En base a estas cifras podemos calcular cuanto dinero perdió Chile ese año con la disminución de la tributación minera en 5 %, de 42 a 37 %. Si con el royalty de 4 % se recaudó 705 millones de dólares, esto quiere decir que el 5 % menor tributación de las mineras, solo por el año 2006, alcanza a los 881 millones de dólares de menor recaudación (705/4*5=881). Es decir todos los chilenos, durante el año 2006 perdimos 881 millones de dólares en beneficio exclusivo de las transnacionales mineras. Sin embargo, tanto el gobierno como los medios de comunicación publicitaron la aprobación del royalty 2 como un gran logro del gobierno de Lagos.

La Ley 20.026 de royalty 2, en realidad es un gran engaño.


Gilberto Alvarez.